Für die Führung der Geschäfte des Unternehmens ist der Vorstand verantwortlich.
Der Aufsichtsrat soll den Vorstand kontrollieren. In den Zeiten von Krisen ist eine besondere Aufsicht erforderlich, weil besondere Herausforderungen bewältigt werden müssen.
Was müssen Aufsichtsräte leisten, welche Pflichten und welche Haftungsrisiken bestehen? Was und wieweit müssen sie kontrollieren? Ich habe nachfolgende Ausführungen auf den Vorstand der AG abgestellt, sie gelten aber entsprechend bei GmbH´s und Vereinen.
Einleitend möchte ich kurz einen Prozessverlauf darstellen eines von mir geführten Prozesses vor dem Landgericht in Zwickau. Kläger war der Insolvenzverwalter einer Baufirma- ich habe drei beklagte Aufsichtsräte vertreten, die vom Insolvenzverwalter in Regress genommen wurden. Sie sollten für Auszahlungen von Tantiemen an den ehemaligen Vorstand in Höhe von mehreren Hunderttausend Euro haften, weil – so der Vortrag des Klägers- die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auszahlung bereits zahlungsunfähig gewesen sein soll.
1. Bericht von einem Haftungsprozess vor dem Landgericht Zwickau
Nach dem 10. Jahr des Rechtsstreits in erster Instanz und dem 8. Verhandlungstermin fragte der Richter den Kläger: “Was bringt Ihnen der Prozess noch?”
Trotz eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der ersten Ausschüttung an den Vorstand und mehreren Nachbesserungen des Gutachtens auf Grund von Fehlern konnte der Kläger bis heute die behauptete Zahlungsunfähigkeit nicht beweisen.
Die Zahlungsunfähigkeit ist allerdings die zentrale Frage und die erste Hürde, die der Kläger nehmen muss, wenn er über die verschuldensabhängige Haftung Regress bei den Aufsichtsräten nehmen will.
Der Sachverständige hat eine Zahlungsunfähigkeit festgestellt. Jedoch hat er diese Feststellung im wesentlich abgeleitet aus der Buchhaltung und eigenen Annahmen- nicht aber durch Kontrolle der Orginalunterlagen. Wie sollte er so zu den Fälligkeiten etwas ausführen können? Das Gutachten enthielt auch viele Wertungen. Diese soll aber nicht der Sachverständige vornehmen, sondern der Richter.
Das Sachverständigengutachten war daher -trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche- unbrauchbar.
Alles kreiste hier im Fall um Steuerschulden. Maßgeblich war nicht die Entstehung der Steuerschuld, sondern die Fälligkeit der Schuld. Wenn also im Rahmen einer Steuerprüfung erheblichen Nachforderungen festgestellt werden, müssen diese dann im Zahlungsfähigkeitsstatus berücksichtigt werden, wenn Sie nach dem neuem Bescheid fällig sind und nicht in welchem Jahr sie entstanden sind.
Dies hat der Gutachter einfach nicht einsehen wollen. Das Gericht hat die Feststellungen dann kraft eigener Sachkompentenz korrigiert.
Das Gericht wies daraufhin, dass der Kläger somit nicht einmal die erste Hürde genommen hat, weitere Hürden hätte er noch nehmen müssen, wenn die Zahlungsunfähigkeit festgestellt worden wäre.
Hätten die beklagten Aufsichtsräte dies erkennen können und vorallem hätten Sie die Auszahlungen an den Vorstand unterbinden können? Dies habe ich als Anwalt der Aufsichtsräte nochmals ausführlich dargestellt.
Zur Höhe einer Haftung hat der Richter dann gar keine Ausführungen mehr gemacht.
Fazit:
15 Jahre nach den streitgegenständlichen Zahlungen an den Vorstand- endlich eine Klärung in Form einer Klageabweisung. 10 Jahre Sorge aller beklagten ehemaligen Aufsichtsräte.
Wer heute das Amt eines Aufsichtsrates übernimmt, sollte eine umfassende D&O Versicherung haben – das ist eine Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, wenn Sie irgendetwas falsch machen sollten.
Endlich Ende des Prozesses – endlich ist meine Mandantschaft wieder sorgenfrei.
Endlich habe ich diesen arbeitsintensiven Prozess gewonnen. Das muss noch nachgefeiert werden.
2. Die maßgebliche Norm im AktG: § 111 AktG/ Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats
(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.
(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts, der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts beauftragen.
(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert.
(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen.
(5) ….
(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.
3. Eignung eines Aufsichtsrats
Gesetzliche materielle Anforderungen an die Eignung einer Person, die ein Aufsichtsratsmandant wahrnehmen will, kennt das deutsche Recht nicht.
Allerdings hat sich der Bundesgerichtshof schon im Jahr 1982 im sogenannten “Hertie- Fall” mit den Anforderungen an die Fähigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds auseinandergesetzt, vgl. BGHZ 85, 293. Der BGH fordert eine bestimmte “Mindestqualifikation”.
Der Deutsche Corporate Governenance Kodex fordert, dass die Aufsichtsratsmitglieder über die für ihre Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen müssen.
Der Aufsichtsrat muss den Vorstand kompetent kontrollieren, ihn beraten und die Strategie mitbe-stimmen. Der Aufsichtsrat hat eine originäre Pflicht zur Selbstorganisation, er muss seine Arbeitsfähigkeit selbst herstellen, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder § 1 Rn. 33, im folgenden meist “AH” abgekürzt. Die Kompetenzen sind meist abhängig vom jeweiligen Unternehmen und der Unternehmensstrategie. Nicht jedes Aufsichtsratsmitglied benötigt die besondere Fachkompetenz, vgl. AH § 1 Nr. 29.
Aufsichtsräte müssen beachten:
- Unabhängigkeit
- Integrität
- Nachhaltigkeit auch
- ethische Grundsätze.
4. Kontrolle/Konkretisierung der Aufsichtspflichten
Die AG wird von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam verwaltet, § 120 Abs. 2 S.1 AktG.
Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsleitung eigenständig zu überwachen, § 111 Abs.1 AktG.
Der Überwachung unterliegt die Gesamtheit der Leitungs- und Verwaltungsmaßnahmen, die die Geschäftsleitung höchstpersönlich wahrnehmen muss. Dies betrifft die Ordnungsgemäßkeit, die Rechtmäßigkeit, die Wirtschaftlichkeit und die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung.
Die Überwachung ist nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt, sondern soll vor allem zukunftsorientiert wahrgenommen werden.
Die Arbeit des Vorstands der AG muss sachgerecht organisiert sein.
Dafür ist und bleibt der Aufsichtsrat verantwortlich, auch wenn der den Erlass einer Geschäftsordnung dem Geschäftsleitungsorgang überlassen hat.
Der Bundesgerichtshof hat die Pflichten des Aufsichtsrats bei Kreditvergabe im Konzern präzisiert.
Laut Urteil (II ZR 102/07) vom 1. Dezember 2008 können Aufsichtsräte haftbar gemacht werden, wenn sie ein Darlehen, das sie einer Tochter- der Muttergesellschaft gewährt hat, nicht fortlaufend auf Werthaltigkeit prüfen. Die bloße Tatsache, dass Kredite nicht gesichert waren, löst aber keine Schadensersatzpflicht aus. Im Fall hatte eine Aktiengesellschaft an ihre Bau-Tochter Kredite von über 40 Millionen Euro vergeben – ohne Sicherheiten. Nach Insolvenz der Mutter hatte der Insolvenzverwalter zwei Aufsichtsräte verklagt, weil sie den Verlust hätten voraussehen müssen.
Abgrenzung von den Aufgaben des Vorstands:
Der Vorstand muss die unternehmerischen Faktoren im Unternehmen mit dem Ziel höchstmöglicher Effizienz der Führung koordinieren und eine sachgerechte Planung Vorbereitung, Durchführung und Rechenschaftslegung der im Unternehmen gebündelten Ressourcen und Kräfte sicherstellen, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsräte § 1 Rdnr. 68.
Der Vorstand hat die Geschäftspolitik zu planen und zu gestalten.
5. Der Fall Pierch: die fehlende eigene Risikoanalyse
Bei Geschäften, die wegen ihres Umfangs, der mit ihnen verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesellschaft besonders bedeutsam sind, muss jedes Aufsichtsratsmitglied den relevanten Sachverhalt erfassen und sich ein eigenes Urteil bilden; dies umfasst regelmäßig auch eine eigene Risikoanalyse, OLG Stuttgart ZIP 2012, 625; EWIR 2012 S. 303.
6. Wie wird der Aufsichtsrat bestellt?
Die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats sind in §§ 101, 103, 133 AktG geregelt.
Die zahlreichen Pflichten und Risiken, die mit der Position des Aufsichtsrats zusammenhängen, werden jedoch verkannt, weil sie aus dem Aktiengesetz für diejenigen, die nicht Jura studiert und zwei Staatsexamen absolviert haben, nicht klar hervorgehen.
7. Welche Pflichten hat eine Aufsichtsrat konkret?
Aufgabe des Aufsichtsrates ist es, den Vorstand zu überwachen.
Er muss dazu die Bücher, Geschäftsvorgänge und Vermögen der Gesellschaft einsehen und prüfen. Jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegt eine Holschuld, die es durch Berichtsanforderung und gegebenenfalls durch Inanspruchnahme externer Hilfe zu erfüllten hat. Die Aufsichtsratsposition ist eine persönliche Aufgabe, das Aufsichtsratsmandat ist ein fremdnütziges Amt.
a) Aufsichtsratssitzungen und Beschlussfassung
Aufsichtsratssitzungen
Der Aufsichtsrat berät und entscheidet in Sitzungen. Das AktG schreibt in jedem Kalenderhalbjahr mindestens zwei Aufsichtsratssitzungen vor, § 110 AktG, wenn der Aufsichtsrat nicht beschließt, dass lediglich eine Sitzung pro Halbjahr stattfinden soll.
Aktuell sind Sitzungen in Form einer Telefon- oder Videokonferenz ausreichend, vgl. BT-Drucks. 14/8760S. 19 und AH § 1 Rdnr. 196.
Beschlussfassung
Entscheidungen des Aufsichtsrats werden in Sitzungen durch Beschlüsse getroffen, § 108 AktG.
Wenn kein Mitglied widerspricht und weder Satzung noch Geschäftsordnung etwas anderes regeln, sind auch schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung zulässig, § 108 Abs.4 AktG.
Es gibt jedoch keine stillschweigenden und konkludenten Beschlüsse, vgl AH § 1 Rdnr 198.
Ein abwesendes Aufsichtsratsmitglied kann in einer Beschlussfassung durch schriftliche Stimmabgabe teilnehmen, 108 Abs.3 AktG, vgl. AH § 1 Rdnr. 190.
Die erforderlichen Mehrheiten sind nicht im Gesetz geregelt, sondern in der Satzung oder, was in der Praxis üblich ist, in der Geschäftsordnung festgelegt, vgl. AH § 6 Rdnr. 187.
Mangels einer Regelung muss man vom Prinzip der einfachen Mehrheit ausgehen.
Um eine Pattsituation zu vermeiden wird in der Praxis z.B. dem Ausschussvorsitzenden ein Zweitstimmrecht eingeräumt.
Über die Sitzungen und Beschlüsse ist ein Protokoll anzufertigen und vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, vgl AH § 6 Rdenr. 191.
b) Abgestufte Pflicht zur Überwachung
Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, die Geschäftsführer zu überwachen.
Die herrschende Meinung erkennt eine abgestufte Überwachungspflicht an.
Bei Normallage der Gesellschaft genügt der Aufsichtsrat bereits seiner Pflicht bei sorgfältiger Prüfung und Erörterung der Vorstandsberichte.
In Sonderlagen oder Sondersituationen, insbesondere bei wirtschaftlicher “Schieflage” sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, ihre Überwachungstätigkeit zu intensivieren, MünchKomm AktG § 111 Rz.46 ff. Erkennt der Aufsichtsrat, dass die Entwicklung einzelner Unternehmensbereiche oder sogar des gesamten Unternehmens so negativ verläuft, dass Schaden für das Unternehmen als Ganzes droht, schlägt die Stunde des Aufsichtsrats; er hat dann die Hauptlast der Verantwortung, vgl. AH § 7 Rdnr. 155.
Wenn der Aufsichtsrat diese Pflicht nicht erfüllt und der Gesellschaft dadurch Schaden entsteht, so kann jedes Mitglied persönlich in Regress genommen werden.
c) Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte
Der Aufsichtsrat legt in der Geschäftsordnung fest, welche Rechtsgeschäfte des Vorstands der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen.
d) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand
Auf Grund seiner Überwachungspflicht prüft der Aufsichtsrat eigenverantwortlich, ob die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen kann.
Wenn eine Schadensersatzklage Erfolg verspricht, muss der Anspruch auch geltend gemacht werden.
e) Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht
Der Aufsichtsrat hat Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, §§ 106, 404 AktG. Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch öffentliche Meinungsäußerung im Rahmen eines unternehmensinternen Konflikts die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gefährden, verletzen grundsätzlich ihre Treuepflicht dieser gegenüber. OLG Stuttgart, Urt v. 29.02.2012 20 U 3/11 (und BGH II ZR 111/12).
f) Insiderkenntnisse
Aufsichtsräte unterliegen den Beschränkungen nach § 14 WpHG.
Insiderverstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden.
g) Effizienz der Aufsicht
Der Corporate Governance Kodex fordert, dass die Aufsichtsräte regelmäßig die Effizienz ihrer Tätigkeit prüfen.
h) Rechtsberatung durch Aufsichtsratsmitglieder?
Aufsichtsräte, die für das von Ihnen kontrollierte Unternehmen zugleich als Berater tätig werden, können dadurch unter Umständen ihr unabhängiges Aufsichtsratmandat, das ja Kontrollinstanz darstellen soll, in Frage stellen.
Besondere Vorsicht und Abgrenzung ist daher erforderlich.
Außerhalb des Überwachungsfelds darf sich die Gesellschaft von Aufsichtsratsmitgliedern beraten lassen. Entsprechende Verträge werden für die Gesellschaft vom Geschäftsleitungsorgan abgeschlossen, sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder von Semler/v. Schenck, Beck-Verlag § 1 Rdnr. 219 und Rdnr. 276 ff.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung (BGH II ZR 151/04) ein Aufsichtsratsmitglied, das mit seiner Steuerberatungsgesellschaft zugleich die Aktiengesellschaft betriebswirtschaftlich und steuerlich beraten hat, zur persönlichen Haftung für die Honorarzahlung an die Steuerberatungsgesellschaft verurteilt. Es handelt sich nach Ansicht der Richter um eine verdeckte Sonderzuwendung.
i.) Jahresabschluss und Gewinnverwendung
Der Aufsichtsrat muss den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands prüfen und billigen oder ablehen, § 171 Abs.1 S.1 AktG
k.) Der Aufsichtsrat hat eine Berichtspflicht
8. Wann beginnt die Aufsichtspflicht?
Die Pflicht zur Aufsicht ergibt sich bereits bei Gründung der Gesellschaft.
Geprüft werden müssen alle Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über Einlagen auf das Grundkapital und über die Feststetzungen nach §§ 26 und 27 Aktiengesetz. Das Gleiche gilt für Sacheinlagen und Sachübernahmen. Es muss auch geprüft werden, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen mindestens den Ausgabebetrag erreicht..
9. Sanktionen gegen und Haftung des Aufsichtsrats
a) Sanktionen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats
- Verweigerung der Entlastung, § 120 Abs.1 AktG
- Abberufung durch die Hauptversammlung, AH § 1 Rdnr. 248
- gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund, § 103 Abs.3 AktG
b) Sorgfaltspflicht und Haftung
Für die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten die für den Vorstand maßgebenden Vorschriften sinngemäß, § 116 AktG.
Ein Aufsichtsratsmitglied muss alles tun, was bei Beachtung der Rechtsgebote von einem Aufsichtsratsmitglied gemeinhin verlangt werden kann. Es muss sich mit den Angelegenheiten des Unternehmens vertraut machen und ständig vertraut halten, vgl. AH § 1 Rdnr. 255.
Entsteht der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats Schaden, so haften die Aufsichtsratsmitglieder persönlich und gesamtschuldnerisch.
Die Aufsichtsräte trifft die Beweislast, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Von der Pflichtwidrigkeit und dem Verschulden des Aufsichtsrates wird also ausgegangen, bis der Aufsichtsrat das Gegenteil bewiesen hat.
Es gilt daher eine Beweislastumkehr.
c) Beweismittel
Geeignete Beweimittel sind Urkunden, Belege, Sachverständigengutachten, Zeugen
d) Haftungsvermeidung: Bedenken anmelden oder niederlegen
Wenn ein Beschluss des Aufsichtsrats gegen ein Gesetz oder die Satzung verstößt, ist jeder Aufsichtsrat verpflichtet, dagegen vorzugehen. Um zu vermeiden, dass ein Aufsichtsratsmitglied hier haftet, muss er seine Bedenken äußern und alle möglichen Maßnahmen zur Abwendung ergreifen. Es sollte eine Niederschrift der Sitzung gefertigt werden, in der die Bedenken aufgeführt sind. Der Aufsichtsrat kann, wenn er erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird und er es nicht verhindern kann, sein Aufsichtsratsmandat niederlegen.
e) Haftpflichtversicherung
Jeder Aufsichtsrat sollte eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung abschließen.
Die Kosten muss die Gesellschaft tragen.
f) Klage gegen Aufsichtsrat
Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) im November 2005 können Aktionäre unter bestimmten Bedingungen gegen einen Aufsichtsrat klagen.
10. Vergütung des Aufsichtsrats
Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung bezahlt werden, § 113 Abs.1 AktG. Sie kann ausschließlich von der Hauptversammlung (durch Satzungsbestimmung) festgesetzt oder (durch Beschluss) bewilligt werden, § 113 Abs.1 S.2 AktG.
Nach einer Aufsichtsratsstudie, bei der 13.000 Aufsichtsratspositionen in 1.500 Unternehmen analysiert wurden, verdient ein Aufsichtsrat in Deutschland jährlich durchschnittlich 18.000 Euro.
25 % der Unternehmen zahlen ihren Aufsichtsräten maximal 5.000 Euro/Jahr.
Dax-Unternehmen zahlen im Schnitt 114.500 Euro. Früher verdiente ein Aufsichtsrat noch ca. 13 Prozent der Vorstandsbezüge. Heute sind es durchschnittlich noch 4 %.
Die niedrige Vergütung steht der notwendigen Professionalisierung entgegen.
Vor allem sind hohe Haftungsrisiken bei der Vergütung angemessen zu berücksichtigen.
Das bedeutet, dass qualifizierte Aufsichtsräte tatsächlich Aufsicht üben müssen und dafür auch angemessen entlohnt werden sollen.
Fazit: Die Aufgaben für den Vorstand und den Aufsichtsrat sind anspruchsvoll und sie verlangen bestimmte Fähigkeiten und Eignungen. Der Aufsichtsrat sollte seine eigentlichen Aufgaben und Pflichten genau beachten- gerade in Zeiten einer Krise.
Zum Aufsichtsrat gehört die Kontrolle. Zur Kontrolle gehört die Haftung. Und zur Haftung gehört die Verantwortung.
Wir beraten und begleiten Sie gerne.
