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Aktuelles


15.12.2019 Haftpflichtversicherung (sogenannte D&O-Versicherung) für Geschäftsführer: so vermeiden Sie eine persönliche Haftung bei Fehlern

Kapitalgesellschaften  und Geschäftsführer können sich durch eine D & O Versicherung absichern vor Managementfehlern. Diese muß der Gesellschaft dann den Schaden durch fehlerhafte Geschäftsleitung erstatten.

Diese D&O (Directors-and-Officers)-Versicherung versichert dabei sowohl Schadenersatzansprüche von dritter Seite (z. B. durch Geschäftspartner oder den Fiskus) als auch Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer. 

Die Haftung von Geschäftsführern ist seit Jahren Gegenstand vieler Klagen und Gerichtsentscheidungen.

Es gibt für Geschäftsführer teilweise Gefahren,  bei denen eine Haftung mit dem persönlichen Vermögen - ja sogar ein Vermögensverfall - auf dem Spiel steht.

Der Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung kann daher böse Überraschungen vermeiden. 

Ein wesentliche Haftungsnorm für Geschäftsführer ist § 64 GmbHG.

Diese Norm ist aber nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht gedeckt.

Das ist noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Zur Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.7.2018 – 4 U 93/16

Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2321

A. Sachverhalt

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aufgrund einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) geltend.

Die Klägerin war Geschäftsführerin der S./C. (im Folgenden: Versicherungsnehmerin), die zwischenzeitlich insolvent ist.

Mit Versicherungsbeginn zum 14.08.2010 kam zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten unter der Versicherungsscheinnummer … ein Vertrag über eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung zustande, dem unter anderem die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschadens- Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten zugrunde liegen.

Nach A 1.1 wird Versicherungsschutz gewährt „für den Fall, dass eine versicherte Person … wegen einer … Pflichtverletzung … für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. …“.

Die Bedingungen enthalten unter A 6 einen Haftungsausschluss, der auszugsweise wie folgt lautet:

Ausgeschlossen vom Versicherungsschutz sind Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin meldete die Klägerin den Eintritt des Versicherungsfalles bei der Beklagten. Ein gegen die Klägerin im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung eingeleitetes Ermittlungsverfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Die Klägerin wurde in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Versicherungsnehmerin bislang wie folgt in Anspruch genommen:

Die Klägerin hat beantragt,

1.die Beklagte zu verpflichten, ihm Versicherungsschutz aus der Haftpflichtversicherung, Versicherungsschein Nr. … zu gewähren;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.500,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von Ansprüchen des Insolvenzverwalters Rechtsanwalt H. freizustellen, soweit diese im Verfahren 6 O 391/13 vor dem Landgericht Mönchengladbach durch Herrn Rechtsanwalt H. geltend gemacht werden.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe jedoch keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr im Rahmen des Verfahrens 6 0 101/13 geleisteten Zahlung in Höhe von 7.500,00 €.

Zwar handelte es sich bei dem geltend gemachten Haftpflichtanspruch grundsätzlich um einen versicherten Schaden im Sinne von 1.1, 1.3 ULLA. Die Beklagte sei jedoch gemäß § 6 Absatz 2 Alt. 3 ULLA wegen einer „wissentlichen Pflichtverletzung“ der Klägerin leistungsfrei.

Danach sei Versicherungsschutz für solche Haftpflichtansprüche ausgeschlossen, die auf einer „wissentlichen Pflichtverletzung“ der versicherten Person beruhten. Eine „wissentliche Pflichtverletzung“ setze dabei voraus, dass der Versicherungsnehmer die verletzte Pflicht positiv kenne und sich auch bewusst sei, gegen diese Pflicht zu handeln. Das sei hier anzunehmen. § 15 a Abs. 1 InsO verpflichte die Mitglieder des Vertretungsorgans, hier also die Klägerin als Geschäftsführerin der versicherten UG, für den Fall, dass diese Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet sei, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen.

Eine Überschuldung der versicherten UG sei jedenfalls zum Ende des Jahres 2010 anzunehmen mit der Folge, dass bereits Ende Januar 2011 und damit zu einem Zeitpunkt, der weit vor dem Ankauf der Fahrzeuge lag, Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen. Lediglich pauschal habe die Klägerin den Eintritt der Insolvenzreife zum genannten Zeitpunkt bestritten. Andererseits habe sie die für die Insolvenzantragspflicht maßgebliche rechnerische Überschuldung zum genannten Datum nicht in Abrede gestellt. Damit sei eine bilanzielle Überschuldung zu dem genannten Stichtag anzunehmen. Unstreitig sei die UG auch bereits im Januar 2011 nicht mehr in der Lage gewesen, offene Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, sodass die Klägerin ihr mit einem Privatkredit für die nächsten Monate habe aushelfen müssen.

Die Klägerin habe auch wissentlich gegen ihre Pflichten aus § 15 a Abs. 1 InsO verstoßen. Hier sei bereits aufgrund einer zu Lasten der Klägerin eingreifenden Vermutung von einer „Wissentlichkeit“ auszugehen. Im Übrigen belegten aber auch die dargelegten unstreitigen bzw. von der Klägerin selbst ausgeführten Umstände ihre positive Kenntnis von der konkreten Verpflichtung aus § 15 a Abs. 1 InsO sowie deren Verletzung.

Die aus § 15 a Abs. 1 InsO folgende Pflicht der rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrages unterfalle den Kardinalpflichten eines Geschäftsführers. Kein Geschäftsführer könne sich dabei durch eine interne Geschäftsaufteilung von dieser das Leitungsorgan treffenden Kardinalpflicht befreien. Selbst wenn der Geschäftsführer für eine ordnungsgemäße Organisation gesorgt habe, sei er verpflichtet, deren Einhaltung und außerdem auch das Verhalten seines Mitgeschäftsführers zu überwachen; dies gelte insbesondere dann, wenn für ihn - wie hier - erkennbar sei, dass die von ihm geführte Gesellschaft in einer Krise stecke. All diesen Pflichten habe die Klägerin im für den späteren Schadenseintritt relevanten Zeitraum offenkundig und eklatant nicht genügt.

Unstreitig sei, dass die Klägerin über die Pflichten als Geschäftsführerin im Vorfeld unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes aufgeklärt worden sei, damit auch über die ihr obliegenden Beobachtungspflichten. Sie habe auch nicht in Abrede gestellt, dass ihr die konkreten Pflichten einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung und insbesondere diejenige aus § 15 a Abs. 1 InsO, bei Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag zu stellen, bekannt waren.

Weiter sei ihr - schon durch die eigene Kredithingabe bereits im Januar 2011 sowie sodann fortlaufend - hinlänglich bekannt gewesen, dass hier jedenfalls ein „Auftreten von Krisenzeichen“ vorlag, aufgrund dessen sie unverzüglich und beständig den Finanzstatus des von ihr zu führenden Unternehmens hätte überprüfen und sich hierbei - bei Fehlen der eigenen notwendigen Expertise - hätte extern beraten lassen müssen. Dennoch habe sie nicht reagiert, sondern die ihr obliegenden Kontrollpflichten trotz Kenntnis derselben bewusst missachtet und damit wissentlich eine Situation verschärft, indem sie das Unternehmen „außer Kontrolle“ habe weiterlaufen lassen und bewusst jede Maßnahme unterlassen habe, um sich überhaupt in die Lage zu versetzen, die Gefahr einer wirtschaftlichen Schieflage rechtzeitig erkennen zu können. Wäre die Klägerin ihren Kontrollpflichten nachgekommen, wäre durch rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrages der Ankauf der Fahrzeuge durch den Zeugen C. auch verhindert worden, so dass Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schadeneintritt vorliege.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Freistellung der von dem Insolvenzverwalter der Versicherten eingeklagten Forderung in dem Verfahren 6 0 391/13. Insoweit sei die (objektive) Pflichtverletzung der Klägerin in Bezug auf ihre Pflicht gemäß § 64 GmbHG, Zahlungen zu verhindern, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung erfolgen, aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung bindend festgestellt. Hinsichtlich der Wissentlichkeit der maßgeblichen Pflichtverletzung bestehe zwar keine Bindungswirkung; dieser Ausschlussgrund sei vielmehr im Deckungsprozess selbständig zu prüfen. 

Allerdings sei auch bezüglich dieser Pflichtverletzung von „Wissentlichkeit" auszugehen.

Gegen dieses dem Klägervertreter am 10.05.2016 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 09.06.2016 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 24.06.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die vom Landgericht abgewiesenen Klageanträge zu 2. und 3. weiter. Zutreffend sei das landgerichtliche Urteil allein hinsichtlich der Feststellung, dass der Versicherungsvertrag nicht wirksam angefochten sei. Unzutreffend habe das Landgericht jedoch eine wissentliche Pflichtverletzung angenommen, Wissentlichkeit oder Vorsatz sei weder anzunehmen noch bewiesen. Sie sei nicht davon ausgegangen, dass Insolvenzreife vorliege, und zwar weder Ende 2010 noch zu einem späteren Zeitpunkt. Ihr könne allenfalls Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden; so sei auch das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden..

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 04.05.2016

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.500,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von Ansprüchen des Insolvenzverwalters, Rechtsanwalt H., freizustellen, soweit diese im Verfahren 6 O 391/13 vor dem Landgericht Mönchengladbach durch Herrn Rechtsanwalt H. geltend gemacht und tituliert worden sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig, da keine den Anforderungen der §§ 519 Abs. 4, 129 Nr. 6 ZPO genügende Unterzeichnung gegeben sei. Die Berufungsbegründung enthalte keinen tauglichen Berufungsangriff. Insbesondere auch unter Berücksichtigung der Anhörung der Klägerin im Senatstermin stehe eine wissentliche Pflichtverletzung der Klägerin fest. Die Rechtsauffassung des Senats zur Bindungswirkung der Haftpflichturteile sei unzutreffend. Auf Pflichtverletzungen des Versicherungsnehmers, die für die Entscheidung des erkennenden Gerichts im Haftungsprozess (erkennbar) keine Bedeutung hatten, könne sich der Versicherer im nachfolgenden Deckungsprozess zur Begründung des Risikoausschlusses der „wissentlichen Pflichtverletzung“ ohne rechtliche Einschränkungen berufen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 23.06.2016 (Bl. 282 ff. GA) sowie ihre Schriftsätze vom 07.07.2016 (Bl. 293 f. GA) und vom 22.07.2016 (Bl. 301 f. GA) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.07.2016 (Bl. 298 ff. GA) sowie ihren Schriftsatz vom 14.05.2018 (Bl. 346 ff. GA) Bezug genommen.

B. Aus den Gründen

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nur hinsichtlich des Berufungsantrags zu 1) begründet.

I... 

II. Der Berufungsantrag zu 2) - gerichtet auf die Freistellung von Ansprüchen des Insolvenzverwalters H. entsprechend dem Urteil des LG Mönchengladbach vom 18.06.2014 (Bl. 111 ff. GA) - ist unbegründet.

1.

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind Ansprüche der Klägerin auch nicht nach A 6 ULLA (Bl. 26 R GA) ausgeschlossen. Danach besteht kein Versicherungsschutz für Haftpflichtansprüche, wenn der Schaden vorsätzlich verursacht wurde oder ein wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person vorliegt.

Auf der Grundlage des feststehenden Sachverhalts und unter Berücksichtigung der vom Senat im Termin vom 08.05.2018 vorgenommenen Parteianhörung der Klägerin steht eine wissentliche Pflichtverletzung hinsichtlich des vom Insolvenzverwalter erhobenen Anspruchs aus § 64 GmbHG nicht fest.

a) Dabei besteht – entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - hinsichtlich der zum Schadensersatzanspruch führenden Pflichtverletzung Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zu Grunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut in Frage gestellt werden können (BGH NJW 2015, 947, 948, dort Rz. 11 m. w. N). Die Bindungswirkung ist hier insbesondere auch deshalb nicht zweifelhaft, weil die Beklagte in dem Verfahren, das zum Haftpflichturteil geführt hat, als Streithelfer beigetreten ist und damit grundsätzlich ihre Einwände im Haftpflichtprozess geltend machen konnte.

Die Bindungswirkung des Haftpflichturteils führt dazu, dass lediglich die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zu Grunde gelegten tatsächlichen Elemente für den Deckungsprozess maßgeblich sind, wobei allerdings die rechtliche Einordnung ohne Belang ist (BGH VersR 2011, 203 = NJW 2011, 610). Die Bindung an eine im Haftpflichtprozess festgestellte schadenverursachende Pflichtverletzung besteht auch dann, wenn daneben noch andere Pflichtverletzungen vorliegen mögen; dem Haftpflichtversicherer ist es verwehrt, sich zur Begründung eines Ausschlusstatbestands auf eine andere als die im Haftpflichtprozess festgestellte Pflichtverletzung zu berufen (ständige Rechtsprechung des BGH, vergl. NJW-RR 2003, 1572; NJW-RR 2002, 1539).

Das Landgericht hat im Haftpflichtprozess allein auf § 64 GmbHG abgestellt; andere Vorschriften, so etwa die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags (§ 15 a Abs. 1 InsO), hat es nicht herangezogen. Weder Klage noch Urteil im Haftpflichtprozess sind – auch nicht hilfsweise - auf § 15 a InsO, § 823 Abs. 2 BGB bzw. den dieser Haftungsnorm zugrunde liegenden tatsächlichen Umständen gestützt worden (vergl. zu einer solchen Fallgestaltung OLG Düsseldorf, NZI 2016, 642, 644). Der vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Anspruch ist auch nicht auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen gleichermaßen aus § 15 a InsO, § 823 Abs. 2 BGB begründet. So hat das Landgericht Mönchengladbach im Haftpflichturteil nicht dazu Stellung genommen, ob die Zahlungen als Schaden i.S. des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, weil dies nicht Voraussetzung des Anspruchs aus § 64 GmbHG ist.

b) Es steht nicht fest, dass die Klägerin wissentlich ihre Pflichten aus § 64 GmbHG verletzt hat.

aa) Das ergibt sich insbesondere nicht bereits aus einer Bindungswirkung des Haftpflichturteils, weil die Haftung aus § 64 Abs. 1 GmbHG lediglich Verschulden voraussetzt, mithin auch Fahrlässigkeit genügt (Haas in: Baumbach/Hueck, 21. Auflage 2017, § 64 GmbHG Rn. 104).

bb) Der nach § 6 ULILA notwendige direkte Vorsatz erfordert das Wissen und Wollen der Pflichtverletzung. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln (vergl. auch BGH NJW-RR 2001, 1311). Einen entsprechenden Vorsatz im Zeitraum der geleisteten Zahlungen (02.08.2011 bis zum 08.11.2011, vergl. Bl. 7 ff. der Beiakte 6 O 391/13 LG Mönchengladbach) steht – auch unter Berücksichtigung der Anhörung der Klägerin im Senatstermin vom 08.05.2018 – nicht fest. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin die sich aus § 64 GmbHG ergebende Pflicht überhaupt kannte. Es bestehen jedenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin vor der Pfändung des Finanzamtes am 09.11.2011 davon ausging, die Gesellschaft sei zahlungsunfähig. Insbesondere kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin wusste, dass die Zahlungen – was weitere Anspruchsvoraussetzung des § 64 GmbHG ist – nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren.

Die Klägerin kannte zwar die Geschäftspost, weil diese bei ihr ankam und sie wichtige Schreiben einscannte und als PDF vorab an ihren Bruder versandte. Sie hat nach ihrer Einlassung jede Woche mit dem Bruder über Firmenbelange gesprochen (vergl. auch Bl. 50 GA); auch waren Liquiditätsprobleme der Grund für die von ihr gegebenen Kredite (vergl. Bl. 52 GA). Diese äußeren Umstände lassen jedoch nicht den sicheren Schluss zu, dass die Klägerin vor dem 09.11.2011 davon ausging, die Gesellschaft sei zahlungsunfähig. Sie hat – für den Senat glaubhaft – in ihrer Anhörung im Termin vom 08.05.2018 ausgeführt, es sei im Hinblick auf die bekannt schlechte Zahlungsmoral der Kunden das Mahnverfahren im Sommer 2011 automatisiert worden (Bl. 327 R. GA). Sie habe erwartet, dass sich hierdurch die Einnahmesituation verbessere. Sie habe für die Gesellschaft private Kredite über insgesamt 100.000 € aufgenommen, um die Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen sicherzustellen (Bl. 328 GA). Es habe genügend Kunden gegeben (Bl. 328 GA); Mahnbescheide oder Klagen von Gläubigern habe es nicht gegeben (Bl. 328 R GA). Der Kontenpfändung des Finanzamtes hätten Steuerrückstände i.H. von 30.000 bis 35.000 € zugrunde gelegen. Die monatlichen Zahlungseingänge hätten jedoch im sechsstelligen Bereich gelegen; die Rückstände der Kunden hätten zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags ca. 300.000 € betragen (Bl. 328 GA).

Ihr Bruder habe öfter mit dem Finanzbuchhalter P. über die Situation des Unternehmens gesprochen; sie hätten beide gemeint, dass das Unternehmen keine Insolvenzreife habe und auch nicht zahlungsunfähig sei (Bl. 328 R GA). Sie selber habe Überweisungen an das Finanzamt nicht vorgenommen und habe auch keinen Einblick in das Buchhaltungssystem nehmen können.

Ausgehend hiervon steht für den Senat nicht fest, dass die Klägerin im Zeitraum 02.08.2011 bis zum 08.11.2011 davon ausging, die Gesellschaft sei zahlungsunfähig. Vielmehr liegt für den Senat nahe, dass die Klägerin glaubte, mit den von ihr geleisteten Krediten die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft nach Schwierigkeiten aufgrund eines unzulänglichen Mahnwesens und einer erheblichen Fehlbuchung sichergestellt zu haben. Dafür spricht bereits der Umstand, dass die Klägerin bereit war – wenn auch vor den hier maßgeblichen Zahlungen – der Gesellschaft durch die Aufnahme von Privatkrediten erhebliche Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Das zeigt, dass sie davon überzeugt war, dass das Unternehmen grundsätzlich wirtschaftlich geführt werden könne und zu einem späteren Zeitpunkt auch in der Lage sein werde, ihre Kredite zurückzuführen. Ihre Annahme, dass die UG im Kern gesund war, keinesfalls aber zahlungsunfähig, bestand auch nicht ohne tatsächliche Grundlage. Die Klägerin wusste zwar einerseits, dass finanzielle Schwierigkeiten vorhanden waren; andererseits aber war die UG nach der ihr mitgeteilten Einschätzung des Finanzbuchhalters und ihres Bruders kontinuierlich zahlungsfähig. Es ist für den Senat nachvollziehbar, dass die Klägerin, die weder in der Buchhaltung noch im Bilanzwesen Erfahrung hatte, auf diese Einschätzung vertraute, zumal sämtliche Verbindlichkeiten bedient werden konnten und ganz erhebliche Außenstände bestanden; zudem auch monatliche Einkünfte in erheblichem Umfang erzielt werden konnten.

Dafür, dass die Klägerin nicht von einer Zahlungsunfähigkeit ausging, spricht nicht zuletzt auch, dass tatsächlich die Gesellschaft im dem vom Insolvenzverwalter aufgeführten Zeitraum in der Lage war, Zahlungen über insgesamt 221.801,47 € zu erbringen; entsprechende Mittel also vorhanden waren.

Bei dieser Sachlage hat die Beklagte jedenfalls nicht bewiesen - wofür sie darlegungs- und beweisbelastet ist -, dass die Klägerin wissentlich ihre Pflicht aus § 64 GmbHG verletzt hat, indem sie die Zahlungen wissend, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, zugelassen hat.

Insbesondere hat sich die Klägerin auch nicht bewusst unwissend gehalten; sie hat wöchentliche Gespräche mit dem Bruder geführt und ging davon aus, dass seine und die ihr mitgeteilte Einschätzung des Finanzbuchhalters P. zur finanziellen Situation der Gesellschaft zutreffend sind.

3. Der Klägerin steht der geltend gemachte Freistellungsanspruch dennoch nicht zu, weil der vom Insolvenzverwalter erhobene Zahlungsanspruch aus § 64 GmbHG, den das Landgericht Mönchengladbach zuerkannt hat, kein vom Versicherungsvertrag erfasster Haftpflichtanspruch ist.

Ausdrücklich geregelt ist in den Versicherungsbedingungen eine Leistung der Beklagten für eine Inanspruchnahme versicherter Personen nach § 64 GmbHG nicht.

Versicherungsschutz besteht gem. 1.1 ULLA nur, soweit die versicherte Person wegen einer Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

a) Es handelt sich bei § 64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch, der unter einen solchen D&O-Versicherungsschutz für Schadensersatz fällt (so auch – ohne Begründung - OLG Celle, BeckRS 2016, 125428, Rz. 38; Cyrus, NZG 2018, S. 7, 8 f.).

Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Es handelt sich dabei nicht um ein Zahlungsverbot. Zahlungen sind nach Eintritt der Insolvenzreife nicht im eigentlichen Sinne „verboten“ (Baumbach/Hueck/Haas, 21. A., § 64 GmbHG Rn. 2-5); vielmehr trägt der Geschäftsführer für diese Transaktionen das wirtschaftliche Risiko, wenn es zur Insolvenzeröffnung kommt. Schutzzweck der Norm ist auch nicht ein Schaden des Unternehmens, sondern der Erhalt der Insolvenzmasse. Die Vorschrift dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen (BGH NJW 2000, 668; OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 02145). Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus § 64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist.

b) Dabei verkennt der Senat nicht, dass dies zu Deckungslücken in der D&O-Versicherung führen kann, weil Insolvenzansprüche in der Praxis häufig vorkommen und es dann ggf. allein von der Anspruchsgrundlage, mit der die versicherte Person vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird, abhängen kann, ob Deckungsschutz besteht oder nicht. Dennoch kommt eine Auslegung der Versicherungsbedingungen dahingehend, dass der dort genannte Schadensersatzanspruch auch den Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG erfasst, nicht in Betracht.

aa) Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann (BGH VersR 2009, 341 Rn. 16 m.w.N.; VersR 2011, 1509, 1510). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an, wobei bei der hier in Rede stehenden D&O-Versicherung zu berücksichtigen ist, dass sowohl Versicherungsnehmer als auch die versicherte Person kaufmännisch tätig sind. Für diesen Personenkreis ist ersichtlich, dass auch der Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung nicht gegen jegliche Inanspruchnahme schützt, sondern nur, soweit dies nach dem Versicherungsvertrag und den maßgeblichen Bedingungen der Fall ist.

Nach den Bedingungen kommt grundsätzlich zwar ein Versicherungsschutz auch im Falle der Insolvenz in Betracht (vergl. 1.1. ULLA: ...„hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter“). Die Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter ist aber – wie auch bei einer Inanspruchnahme durch die Versicherungsnehmerin oder Dritte – nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bedingungen nur dann vom Versicherungsschutz erfasst, wenn es sich um einen Schadensersatzanspruch handelt. Für den versicherten Personenkreis ist bei angemessenem Studium der Bedingungen erkennbar, dass nicht in jedem Falle der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht.

bb) Der Ersatzanspruch aus § 64 GmbHG ist nicht einem Schadensersatzanspruch i.S. der Bedingungen gleichzustellen, etwa als Schadensersatzanspruch „im versicherungsrechtlichen Sinne“.

Zwar kommt es für die Frage, ob der Anspruch aus § 64 GmbHG als Schadensersatzanspruch im Sinne des 1.1. ULLA anzusehen ist, nicht auf die rechtliche Einordnung an, sondern auf die tatsächlichen Elemente des Haftungstatbestands (vergl. BGH VersR 2011, 203 = NJW 2011, 610). Auch wird nicht allein darauf abzustellen sein, wie der Anspruch aus § 64 GmbHG aus gesellschaftsrechtlicher Sicht einzuordnen ist; der Gedanke der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Unterschied zwischen Erfüllung/Erfüllungssurrogat im werkvertraglichen und im versicherungsrechtlichen Sinne (vergl. BGH VersR 2012, 96; VersR 2009, 107; VersR 2005, 110) wird sinngemäß auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation zu übertragen sein, auch wenn hier nicht eine Ausschlussklausel in Rede steht, sondern das Leistungsversprechen des Versicherers.

Dennoch ist § 64 GmbHG kein Schadensersatzanspruch i.S. von 1.1. ULLA, denn auch wenn die Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG gleichermaßen wie die aus einem Schadensersatzanspruch zu einer finanziellen Einbuße bei der versicherten Person führt, fehlt es an einem auch im Tatsächlichen schadensersatzähnlichen Charakter der Norm.

Obwohl die Ansprüche aus § 64 GmbHG dem Wortlaut nach der Gesellschaft zustehen, dienen sie, wie bereits dargelegt, allein dem Interesse der Gläubigergesamtheit. Eine Zahlung an einen bestimmten Gläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife schädigt grundsätzlich nicht die Gesellschaft, soweit - wie hier - lediglich deren Verpflichtungen bedient werden, sondern sie verringert die Chancen der übrigen Gläubiger, eine Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Deshalb handelt es sich bei § 64 GmbHG nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (ständige Rechtsprechung des BGH, vergl. BGH NZG 2011, 624, dort Rz. 20 m.w.N.).

Es bestehen ganz erhebliche Unterschiede zum üblichen Schadensbegriff, die einer Vergleichbarkeit entgegenstehen. Der Gesellschaft entsteht kein Schaden, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht. Das Vermögen der Gesellschaft bleibt somit gleich; lediglich die potentiellen Befriedigungsmöglichkeiten (anderer) Gesellschaftsgläubiger werden beeinträchtigt. Auch wenn § 64 S. 4 GmbHG auf § 43 Abs. 3 GmbHG und damit auf Regelungen der Inanspruchnahme der versicherten Personen durch die Gesellschaft verweist, bleiben gravierende Unterschiede zum Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, für den der Versicherer Leistung versprochen hat.

So kann der in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht geltend machen, es sei kein Schaden oder ein geringerer Schaden entstanden, weil es für die Haftung aus § 64 GmbHG allein auf die Zahlung ankommt. Ein Mitverschulden oder eine eventuelle Gesamtschuld mehrerer handelnder Personen, die nicht versicherte Person sind, kann nicht geltend gemacht werden. Gewährt der Versicherer bei einer Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG Abwehrdeckung, kann er diese Einwendungen ebenfalls nicht erfolgreich erheben; die Verteidigungsmöglichkeiten sind im Vergleich zur Inanspruchnahme aus einem Schadensersatzanspruch sehr eingeschränkt.

Damit stellt es für den Versicherer ein ganz anderes Risiko dar, wenn er unabhängig davon leisten soll, ob der Versicherungsnehmerin oder dem Dritten ein Schaden überhaupt entstanden ist.

Letztlich wären bei einem derart weitreichenden Verständnis des Schadensbegriffs nicht die konkreten Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin geschützt, sondern die der Gläubigergemeinschaft.

Dies wäre ein anderer Schutzzweck als der, der – jedenfalls im kaufmännischen Verkehr - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer und die versicherte Person erkennbar Gegenstand der Versicherung ist; er würde so zu einer nicht beabsichtigten Ausweitung des Leistungsversprechens des Versicherers führen, bei der – wie ausgeführt – Einwände im Vergleich zur Inanspruchnahme aus einem Schadensersatzanspruch nur sehr eingeschränkt möglich wären.

Auch unter Berücksichtigung der Interessen der versicherten Person kommt daher nicht in Betracht, die Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG derjenigen aus einem Schadensersatzanspruch gleichzusetzen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass das Interesse der versicherte Person dahin geht, möglichst weitgehend abgesichert zu sein, so dass für sie wichtig ist, umfassend gegen jegliche Inanspruchnahme geschützt zu sein. Derartiges kann indes – wie ausgeführt – in einer D&O-Versicherung mit den hier vereinbarten Versicherungsbedingungen nach der gebotenen aufmerksamen Lektüre sowohl der von der geschäftserfahrenen Versicherungsnehmerin als auch von der versicherten Person weder im Allgemeinen erwartet werden, noch hinsichtlich einer Inanspruchnahme aus § 64 GmbHG. Denn anders auch als bei einer Inanspruchnahme aus Geschäftsführung ohne Auftrag (vergl. hierzu BGH VersR 2011, 1509, 1510, dort Rz. 16 f.) fehlt es hier an einem schadensersatzähnlichen Charakter der Haftungsnorm, da sie zu einer erheblich weitergehenden Haftung führt

III. Begründet ist die Berufung jedoch hinsichtlich des Berufungsantrags zu 1). Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe 7.500 € zu.

1. Die Klägerin begehrt die Zahlung von 7.500 € entsprechend dem Vergleich im Verfahren 6 O 101/13 Landgericht Mönchengladbach. Die Klägerin ist wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Anspruch genommen worden.

Klage und erstinstanzliche Verurteilung beruhen auf § 823 Abs. 2 i.V.m. § 15 a Abs. 1 InsO.
Auch dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht liegt dieser Schadensersatzanspruch zugrunde; beim Vergleichsschluss wurde lediglich ein der dortigen Klägerin zuzurechnendes Mitverschulden berücksichtigt; auch ging der Senat nicht von einem vorsätzlichen Handeln der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin aus (vergl. Bl. 35 GA).

Es handelt sich daher um einen vom Versicherungsvertrag erfassten Anspruch.

 

 

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Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
 
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