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Aktuelles


20.01.2018 Unternehmenskäufe (Mergers & Acquisitions)/ Garantien sind regelmäßig Gegenstand der Verträge und führen oft zu Konflikten

1. Garantien in Unternehmenskaufverträgen
Jahr für Jahr gibt es Tausende von Firmen- und Beteilgungskäufen. Sie bergen Chancen und Risiken. Käufer versuchen sich daher durch Garantien abzusichern. Auf die Formulierungen sollte genau geachtet werden, um Streit zu vermeiden.

  1. Rechtsfähigkeit und Abschlusskompentenz des Veräußerers (Berechtigung zum Abschluss des Kaufvertrages; erforderliche gesellschaftsrechtliche Zustimmungen liegen vor ..)
  2. Rechtsverhältnisse der Gesellschaft
    (Gesellschaftsverträge, Eintragungen im Register, keine stillen Beteiligungen, keine Zweigniederlassungen, keine Insolvenzverfahren oder -anträge)
  3. Rechtsverhältnisse der zu übertragenden Anteile
    Anteile sind vollständig einbezahlt, frei übertragbar, keine Nachschusspflichten, keine offenen oder verdeckten Einlagen und Gewinnnausschüttungen, keine Ausschüttungen von Kapital, Dividenden
  4. Jahresabschlüsse
    Erstellt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns
    Jahresabschlüsse vollständig und richtig
    Berücksichtigung der vorhersehbaren Risiken und Abwertungen, Verluste, Wertberichtigungen oder Rückstellungen;
    Berücksichtigung wertaufhellender Tatsachen in den jeweiligen Jahresabschlüssen,
  5. Steuern
    Alle Steueranmeldungen, -voranmeldungen, -erklärungen wurden vollständig und richtig erstellt, rechtzeitig eingereicht und Abgabepflichten erfüllt; Zielgesellschaft hat fällige Steuern bezahlt; keine Verpflichtung zur Rückzahlung von Subventionen)
  6. Bewegliche Sachen und dazugehörige Rechte
    Volles unbeschränktes Eigentum und Besitz
    Wesentliche Betriebsmittel sind vorhanden und befinden sich in einem gutem gebrauchsfähigen Zustand;
    Lagerbestände sind hinsichtlich Menge und Qualität angemessen, nutzbar und verkäuflich.
  7. Grundstücke und dazugehörige Rechte
    Eigentum ...
    Gepachtete Grundstücke ..
    Auf- und einbauten ...
    Guter gebrauchsfähiger Zustand
    Freiheit von Verunreinigungen
  8. Gewerbliche Schutzrechte
    Lizenzverträge
    Gewerbliche Schutzrechte
    Zielgesellschaft verletzt keine Rechte Dritter bei Produktion, Vermarktung, Verkauf oder Vertrieb.
    Keine wesentlichen Betriebsstörungen oder Datenverluste  in den letzten X Monaten
    Informationstechnologie ist ...
  9. Wesentliche Verträge
    Wesentliches
    Durchsetzbarkeit und Laufzeit der  Verträge
    Konzerninterne Verträge
    Aufstellung der größten Kunden
  10. Finanzierungsverträge und Finanzverbindlichkeiten
    Darlehnsverträge
    Sicherheitenbestellungen
    Leasing, Mietkauf, Vorbehaltsverkauf. und Factoringverträge
    Garantien, Bürgschafts- und ähnliche Verträge
    Bankschulden der Zielgesellschaft
  11. Genehmigungen und Rechtsvorschriften (Compliance)
    öffentlich rechtliche Genehmigungen, Konzessionen:
    keine Verletzung von Rechten Dritter
    Verhandensein einer Compliance Organisation
  12. Arbeitnehmer
    Details laut Anlage
    Ansprüche
    Gekündigte Arbeitnehmer
    Mitgliedschaften Arbeitgeberverbände, Tarifverträge
    Betriebliche Übungen Gesamtzusagen
    Variable Vergütungssysteme
    Betriebliche Altersvorsorge- Zusagen
    Provisionszusagen
    Angedrohte und anhängige Rechtsstreitigkeiten
    Mitwirkungsrechte Betriebsrat
    Verbindlichkeitgen gegenüber Krankenkassen
  13. Versicherungen
    Aufstellung laut Anlage
    Angemessenheit
    Wirksamkeit
    Schadensfälle
  14. Produkte
    Alle Produkte sind im Einklang mit einschlägigen Regelungen, Sicherheitsstandards, technische Normen und der Verkaufsliteratur
    Keine Produktion von mangelhaften Produkten .....
  15. Rechtsstreitigkeiten
    Beteiligung an Rechtsstreitigkeiten
    Anwendbarkeit einer einschränkenden Gerichtsentscheidung
  16. Umwelt
    Umweltgenehmigungen vorhanden ...
    Führung des Geschäftsbetriebs in Übereinstimmung mit ....
  17. Ordentlicher Geschäftsablauf
    Geschäfte wurden seit .. im normalen und ordentlichen Geschäftsverlauf geführt....
    Wesentliche Verschlechterungen
    Keine Umstände bekannt, die in Zukunft zu einer wesentlicher negativer Beeinträchtigung, Behinderung oder Einstellung der Herstellung und/oder der Vermarktung eines wesentlichen Produkts führen könnten ....
  18. Vollständigkeit der Informationen 
  19. Rechtsfolgen der Garantieverletzungen


2. Beweggründe des Unternehmenskaufs

  • günstiger Kaufpreis
  • Drängen der finanzierenden Banken
  • Beschleunigung der Markteinführung
  • Wertsteigerung
  • Unternehmensnachfolge
  • Erweiterung der Kompetenzen
  • Abrundung der Produktpalette
  • Wechsel der Gesellschafter und Zuführung von neuem Kapital zur Erweiterung oder Sanierung
  • Sanierung durch Insolvenzplan und Übertragung der Geschäftsanteile ua.

3. Möglichkeiten des Unternehmenskaufs

a) Asset Deal
Möglich ist der Unternehmenskauf als sogenannter Asset Deal, bei dem die Gesamtheit der Vermögensgegenstände oder Teile davon, die zusammen das Unternehmen bilden, einzeln übertragen werden. Beim Asset Deal muss zur Sicherung der Bestimmtheit der Übertragung, jeder einzelne Gegenstand im Vertrag aufgeführt sein.

Ich habe zahlreiche Streitigkeiten erlebt, weil die Gegenstände nicht genau genug beschrieben wurden oder es später Streit über den Zustand und den Wert der Gegenstände gab. Sorgfalt bei der Vertragsgestaltung ist daher erforderlich.

b) Share Deal
Alternativ besteht die Möglichkeit des Share Deals, das heißt die Veräußerung von Anteilen des Unternehmens. Bei insolventen Unternehmen kommt der Share Deal nur in Betracht, wenn der Investor zugleich bereit ist, dem insolventen Unternehmen neues Kapital zur Verfügung zu stellen, da sich durch die Übernahme der Anteile allein nichts an dem Insolvenzgrund ändert.

Wenn man Geschäftsanteile kauft, haftet man im schlimmsten Fall auch für die Erbringung der Einlagen. Alle Verkäufer behauptet, dass die Einzahlungen ordnungsgemäß erfolgten.
Bei der Detailprüfung stellt es sich dann jedoch anders heraus. Vorsicht ist geboten.

4. Kaufgegenstand (was wird verkauft)

Alles kann verkauft werden: Grundstücke, Lizenzen. Betriebs-und Geschäftsausstattung, Maschinen, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe, Waren, halbfertige Erzeugnisse, Kundenbeziehungen und der Auftragsbestand oder eben der gesamte Geschäftsanteil oder alle Geschäftsanteile der Gesellschaft.

Die Haftung des Verkäufers muss exakt geregelt werden, vgl. Ziff.5.


5. Haftung des Veräußerers und Gewährleistung


Der Unternehmenskauf ist im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt.
Durch die Schuldrechtsrefom sind wesentliche Normen für das Sachmängelrecht geändert worden. Das Schuldrecht stellt den Rechtskauf, den Sachkauf und den Kauf von sonstigen Gegenständen in § 453 I BGB weitgehend gleich.
Der Unternehmenskauf in Form der Übertragung der Gesamtheit aller Einzelwirtschaftsgüter (asset deal) gilt als sonstiger Gegenstand i.S.d.§ 453 I BGB, damit finden §§ 434ff BGB Anwendung. Die Übertragung der Geschäftsanteile (share deal) wird als Rechtskauf angesehen, mit gleichen Rechtsfolgen wie beim asset deal, soweit sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile übertragen werden, vgl Knott Unternehmenskauf S.23.

Die Rechte des Käufers eines Unternehmens bei einem Mangel regeln sich nach § 437 BGB. Möglich sind Nacherfüllung, Rücktritt, Schadensersatz, Minderung und Aufwendungsersatz. Voraussetzung für Gewährleistungsansprüche ist, dass ein Mangel des Unternehmens vorliegt.
Ein Fehler liegt nach § 434 I BGB vor, wenn die Ist- von der Sollbeschaffenheit in nicht unerheblichem Maße abweicht.  

Grundsätzlich muss der Käufer dem Verkäufer bei einem Fehler eine Frist zur Nacherfüllung setzen. Erst nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist kann der Käufer die Sekundäranspräche geltend machen. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde die gesetzliche Verjährungsfrist auf 2 Jahre verlängert, § 438 I Nr.3 BGB.

6. Firmenverkäufer haftet auch für offene Sozialversicherungsbeiträge?
Wer eine Firma übernimmt, muss nicht für Sozialversicherungsbeiträge aufkommen, die der vorherige Inhaber nicht gezahlt hat. Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz entschied, dass diese Beiträge nicht auf den neuen Firmeninhaber übergehen. Bei einem Unternehmenskauf gingen gemäß § 25 HGB Geschäftsverbindlichkeiten auf den neuen Inhaber über, Sozialversicherungsbeiträge zählten aber nicht. Die Abgabenordnung sieht nur einen Übergang für Steuern und Abgaben vor.

Was sagt die akutelle Rechtsprechung?

7. Kauf aus der Insolvenz / Zeitpunkt der Verkaufs

a) Wann ist der ideale Zeitpunkt für den Verkauf  eines Unternehmens, das nicht "gesund" ist?

Es gibt vier verschiedene Zeitpunkte, deren Vor-und Nachteile gegeneinander abgewogen werden müssen.

  • vor Stellung des Insolvenzantrages
  • im Insolvenzantragsverfahren
  • nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber vor der ersten Gläubigerversammlung und dem Berichtstermin
  • nach dem Berichtstermin

b) Gefahren bei einer Veräußerung vor Insolvenzantragsstellung

Ein wesentlicher Aspekt zur richtigen Wahl des Zeitpunktes der Unternehmenskaufs ist die Frage der möglichen Insolvenzanfechtung.
Anfechtbar ist z.B. die Übertragung von Vermögensgegenständen innerhalb der 3 Monatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Übertragung zahlungsunfähig war und der Erwerber die Zahlungsunfähigkeit kannte.

Beachtet werden müssen:

  • die kongruente Deckungsanfechtung nach § 130 InsO
  • die inkongruente Deckungsanfechtung nach § 131 InsO
  • Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ( obwohl der Gesetzgeber die Vorsatzanfechtung erheblich entschärft hat, bestehen immer noch große Risiken für die Berater und die Käufer, vgl. Vorwerk in Unternehmenskauf in Recht und Praxis 15. Auflage 2017 Rdnr. 2336 ff.
Eine Übertragung in der Phase der Krise-außerhalb eines Kaufs vom Insolvenzverwalter- kann daher sehr gefährlich sein- insbesondere wenn später aufkommt, dass bei Verkauf nicht nur eine Krise, sondern ein Insolvenzgrund vorlag

Ferner sind die Gefahren einer Inanspruchnahme des Erwerbers aus § 25 HGB bzw. 75 AO zu berücksichtigen. Anfechtungsgefahren und Haftung müssen daher von Fachleuten (z.B Fachanwälte für Insolvenzrecht) vorher geprüft werden.

Wer hier am Beratungshonorar spart, kann ein Vielfaches an Lehrgeld bezahlen.


8. Unternehmenskauf im Insolvenzeröffnungsverfahren
Im Eröffnungsverfahren, in dem meist nur ein vorläufig schwacher Insolvenzverwalter bestellt wird, ist dieser faktisch der Verhandlungs- und Vertragspartner auf der Verkäuferseite.

Eine Veräußerung ist von der Zustimmung des vorläufigen Verwalters abhängig.

Gegen eine Veräußerung
des Unternehmens bereits in der Eröffnungsphase hat sich das Bundesarbeitsgericht ausgesprochen, vgl BAG v. 20.6.2003 - 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222 ff. 
Der Insolvenzverwalter soll gemäß § 159 InsO regelmäßig erst nach dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen. In der Praxis findet der Berichtstermin allerdings erst ca 2 Monate nach der Verfahrenseröffnung statt.

Es besteht aber meist erheblicher Handlungsdruck:

  • die Liquiditätssituation ist angespannt
  • Lieferanten machen Druck
  • Arbeitnehmer drängen auf eine Regelung im Hinblick auf ihre offenen Löhne. Allein der Hinweis auf Insolvenzausfallgeld befriedigt diese nicht. Eine kollektive Insolvenzausfallgeld-vorfinanzierung ist an besondere Voraussetzungen gebunden, die oft nicht erfüllt sind.

    Unternehmenskaufverträge werden daher manchmal vor der ersten Gläubigerversammlung abgeschlossen, stehen aber unter dem Vorbehalt der Zustimmung eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses bzw der Gläubigerversammlung.

    Manchmal wird bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wird, der dann über den Unternehmenskauf abstimmt. In den meisten Fällen tritt ein Gläubigerausschuss aber erst nach Insolvenzeröffnung zusammen und fasst dann einen Beschluss über den Verkauf.

    9. Suche nach geeigneten Erwerbern von Krisenunternehmen

    Neben der Frage was und wann ein Unternehmenskauf stattfinden kann, ist die Frage "an wen"  von Bedeutung.
    Der Inhaber des Unternehmens und der Insolvenzverwalter stehen vor der Problematik einen Käufer zu finden.
    Für Unternehmen in der Krise gestaltet sich die Käufersuche schwieriger als bei einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen.

    a) Presse
    Bei spektakulären Insolvenzverfahren wird in großem Umfang von der Presse berichtet. Dadurch kann der Wert der Firma beeinträchtigt werden, andererseits kann auf diesem Weg ein großer Kreis potentieller Kaufinteressenten aufmerksam gemacht werden.

    b) professionelle Vermittler
    Professionelle Vermittler haben sich darauf spezialisiert, potentielle Käufer und Verkäufer zusammenzubringen. Solche Vermittler findet man über die örtlichen Industrie- und Handelskammern oder Internetsuchmaschinen unter "Unternehmensvermittlung".

    c) gezielte Suche durch Insolvenzverwalter
    Effektiv ist auch die gezielte Suche nach Kaufinteressenten durch den Insolvenzverwalter im bisherigen Arbeitnehmer-, Kunden- oder Konkurrentenkreis oder im Bankenumfeld.

    10. letter of intent und due diligence

    Der Erwerber benötigt einerseits umfangreiche Informationen über das Unternehmen, um einen angemessenen Kaufpreis bieten zu können. Der Veräußerer und Insolvenzverwalter hat andererseits wenig Interesse, Kaufinteressenten  Auftraggeber, Aufträge, Kalkulationen etc  komplett offenzulegen, da diese Punkte ja den Firmenwert ausmachen.

    In einem frühen Stadium muss daher bereits eine Vorauswahl der Kaufinteressenten und eine Verständigung im Hinblick auf die Eckdaten der geplanten Veräußerung getroffen werden.

    Wenn die Parteien sich auf Grundlage der ersten Sondierungsgespräche entschließen, die Kaufverhandlungen fortzusetzen, dann unterzeichnet man in der Regel eine gemeinsame Absichtserklärung (letter of intent). Die Herausgabe von Informationen erfolgt üblicherweise nicht vor Unterzeichnung einer Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Kaufinteressenten.

    Im letter of intent werden die wichtigsten Eckpunkte der Transaktion festgelegt.
    Der letter of intent kann in Form eines verbindlichen Vorvertrages oder einer rechtlich unverbindlichen Darstellung der Absichten und des aktuellen Verhandlungsstatus ausgestaltet werden.

    Nach der Sondierung mit Abschluss eines letter of intent kommt die Tiefenprüfung des Zielunternehmens. Bei der Prüfung soll der Kaufinteressent die erforderliche Sorgfalt (due diligence) walten lassen. Es gibt eine kaufmännische, finanzielle, steuerliche, rechtliche, personalbezogene und umweltrechtliche due diligence.

    Es besteht jedoch keine Verkehrssitte, wonach eine due diligence durchgeführt werden muss, Knott/Mielke Unternehmenskauf S.6. Wenn der Käufer keine Prüfung durchführt, erfolgt keine Einschränkung seiner Gewährleistungsrechte. Da die due-diligence seit Jahren zum Standard gehört, kann sich dies künftig ändern, Knott s.o. S. 6

    11. Bewertung

    Bei der Bewertung eines Unternehmens haben sich drei wesentliche Verfahren herausgebildet.

    a) Ertragswertverfahren
    Bei der in der Praxis meist anzutreffenden Ertragswert- oder Zukunftserfolgswertmethode erfolgt eine Prognose über die zukünftig durch das Unternehmen zu erzielenden Erträge.

    b) Substanzwertmethode
    Bei der Substanzwertmethode werden alle Wirtschaftsgüter des Unternehmens mit ihrem fikiven Wiederbeschaffungswert angesetzt.
    Es wird aus dem Blickwinkel eines potentiellen Betriebsübernehmers betrachtet, was er für die jeweilige Maschine auf die voraussichtiche Nutzungsdauer projiziert am Markt aufwenden müßte.

    c) Liquidationswertverfahren
    Bei der Liquidationswertmethode werden alle Wirtschaftgüter mit dem Wiederverkaufswert angesetzt. Die Betrachtung ist also absatzmarktbezogen und spiegelt den jeweils aus der Situation heraus erzielbaren Marktpreis wieder.
    Bei Unternehmen in der Krise sind die Regeln der klassischen Bewertung oft nicht geeignet.

    Der Verkauf muß meist schnell erfolgen, um weitere Irritationen der Kunden und Mitarbeiter zu vermeiden. Dies führt oft zu erheblichen Abschlägen beim Kaufpreis.
    Wenn allerdings mehrere Kaufinteressenten mitbieten, kann der Kaufpreis hochverhandelt werden.

    12. Schiedsverfahren und Mediation

    Mit Schiedsklauseln und Schiedsverfahren haben manche gute Erfahrungen gemacht.
    Schiedsgutachter oder Schiedsgerichte sollen bei Streit entscheiden.

    Unsere Erfahrungen damit sind nicht so gut. In den Schiedsgerichten sitzen oft Vertreter großer Kanzleien, die die Leiter der Rechtsabteilungen großer Unternehmen gut kennen.
    Kämpft groß gegen klein, gibt es unseres Erachtens daher eingeschränkte Chancen.

    Anders sieht die Sache aus bei einer außergerichtlichen Konfliktklärung durch eine Mediation.
    Hier entscheidet nicht der Mediator, sondern er hilft den Parteien, eine Lösung zu finden.

    Die Chance der Konfliktklärung durch eine Mediation sollte genutzt werden.


    Für Fragen zum Unternehmenskauf oder einer Beratung oder einer Wirtschaftsmediation stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.



    Hermann Kulzer MBA
    Fachanwalt für Insolvenzrecht,
    Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

    kulzer@pkl.com
    Glashütterstraße 101a
    01277 Dresden

    Tel. 0351 8110233

  • insoinfo
    Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
     
     
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