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Aktuelles


29.01.2020 Maklervertrag; Maklerprovision; neue Regelung; Exklusivvertrag; Übererlösklausel; Verlängerungsklausel; Kündigung; Maklerprovisionshöhe; versteckte Innnenprovision ua.
Oft kommt es nach einer erfolgreichen Vermittlung von Immobilien zum Streit über die Maklerprovision (Courtage). In einigen Fällen geht es dabei um die Höhe der Maklerprovision.
  • Sind 3, 5, 12 oder mehr % durchsetzbar?
  • Sind Makleralleinaufträge in den allgemeinen Geschäftsbedingungen einfach verlängerbar?
  • Wann kann man einen Maklervertrag kündigen?
Zum Maklerrecht nachfolgend einige Hinweise vom Fachanwalt für Handelsrecht (Maklerrecht ist ein Bestandteil des Handelsrechts).

Neue Regelungen zur Maklerprovision kommen:

Im Oktober 2019 beschloss das Bundeskabinett einen Gesetzentwurf zur Maklerprovision. Dieses neue Gesetz betrifft die Erwerbsnebenkosten für Immobilienkäufer.  Es soll künfitig dem sogenannten Bestellerprinzip eine Absage erteilt werden. Insbesondere soll die bis dato in Deutschland nicht einheitlich geregelte Aufteilung der Maklerprovision zwischen Käufer und Verkäufer einer Immobilie durch das Gesetz transparent und fair geregelt werden.

Das bedeutet künftig: Wer einen Makler für den Verkauf oder Kauf einer Immobilie beauftragt, übernimmt mindestens die Hälfte der anfallenden Maklerkosten.  

Da sich die Koalition bereits auf die grundlegenden Rahmenbedinungen geeinigt hat, ist davon auszugehen, dass dieser Entwurf unbeschadet durch den Bundesrat kommt. Die neuen Neuregelungen treten voraussichtlich nach einer Übergangsregelung im Herbst 2020 in Kraft.

Bis dahin gilt das alte Recht und die dazu ergangene Rechtsprechung.

1. Urteil des OLG Stuttgart zum Exclusivvertrag mit automatischer Verlängerungsklausel
Ein Grundstücksverkäufer hat seine Immobilie über einen Makler verkauft. Ich nenne den Makler aus Vereinfachtungsgründen jetzt Makler 2. Der Verkäufer hatte vorher für 6 Monate befristet einen anderen Makler gebunden (Makler 1). Der Vertrag sollte sich ohne Kündigung automatisch fortlaufend um 3 Monate verlängern. Der Verkäufer kündigte den Vertrag mit Makler 1 nicht.
Nach dem erfolgreichen Verkauf der Immobilie durch Makler 2, haben beide Makler die Maklervergütung eingefordert. Makler 2 forderte den Verkäufer auf, die entgangene Provision zu zahlen, weil der Verkäufer das Objekt anderweitig verkauft hat - aber nicht über ihn- wie es im Maklerexclusivvertrag geregelt war und in der Praxis häufig geregelt ist.Das Gericht musste sich jetzt mit der Frage beschäftigen, wie lange der Makler 1 den Kunden exklusiv an sich binden konnte.Das OLG Stuttgart entschied, dass sich ein Makler-Exclusivvertrag (nur ein Makler darf das Objekt anbieten) nicht endlos verlängern kann. Es lehnte den Schadensersatzanspruch des Maklers 1 ab, da die automatische Verlängerungsklausel eine unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) und daher unwirksam sei.
Je länger die Exklusivität ohne Vertriebserfolg bestehe, umso weiter rücke das Interesse des Maklerkunden, sich von Quartal zu Quartal auf einen Makler vertraglich zu beschränken.

Je länger aber die Exklusivität fortbestehe, ohne dass es zum Vertriebserfolg gekommen sei, desto ferner rücke das Interesse des Maklerkunden, sich von Quartal zu Quartal vertraglich zu beschränken. Außerdem habe es sich mit der hier vereinbarten Frist faktisch um eine Kündigungsfrist von fast vier Monaten gehandelt. Diese sei übermäßig lang.
Das OLG entschied ferner, dass eine faktische Kündigungsfrist von fast vier Monaten übermäßig lang sei. Im Gegensatz dazu hatte das OLG Koblenz eine solche Klausel als wirksam angesehen. 

Das Urteil des OLG Stuttgart wurde vom Makler mit einer Revision angegriffen- es ist daher nicht rechtskräftig (Stand Januar 2020). Der Bundesgerichtshof wird den Fall des OLG Stuttgart in letzter Instanz jetzt entscheiden müssen und welche Laufzeitregelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedigungen (AGB) eines Makleralleinauftrags enthalten sein dürfen. Manche empfehlen bis zur Entscheidung lieber eine längere Laufzeit des Vertrages, aber eine kürzere Kündigungsfrist zu vereinbaren.

 Allgemeine Geschäftsbedingungen in Maklerverträgen unterliegen einer strengen Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB.

2. Verdeckte Innenprovisionen
Sind im Verkaufsprospekt Provisionen im Grundsatz genannt, müssen sie nicht auch der Höhe nach beziffert sein. Eine "versteckte" Innenprovision von 18,24 Prozent begründet keine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Eine Bank die einen Wohnungkauf finanziert, bei der der Vermittler eine derartige Provision erhält, haftet nicht, da sie nicht der Vermittler ist.  Fehler im Prospekt sind nicht der finanzierenden Bank zuzurechnen. vgl. BGH Urteil XI ZR 149/11 vom Juni 2012.


3. Übererlösklausel
Das Landgericht Mainz hat unter AZ 2 0 79/10  hat gegen einen in Immobiliengeschäften versierten Verkäufer ein Urteil erlassen, wonach der Makler einen Maklerlohn von 350.000 Euro verdient hat, der sich aus einer Übererlösklausel ergibt.

Auszug aus dem Urteil:
"Auch wenn die Übererlösklausel dazu führt, dass sich der Provisionsanspruch auf 25 oder 29 % des Kaufpreises beläuft, begründet dies allein noch nicht die Sittenwidrigkeit, weil das Ausnutzen einer schwierigen wirtschaftlichen Lage, einer geschäftlichen Unerfahrenheit oder einer der weiteren in § 138 Abs.2 BGB genannten Umstände hinzutreten muss."

In zweiter Instanz wurde dieses Urteil aufgehoben.
 
4. Zustandekommen des Vertrages
Ein Maklervertrag kommt nicht bereits zustande, wenn der Kaufinteressent das Geschäftslokal eines mit Angeboten werbenden im geschäftlichen Verkehr tätigen Makler aufsucht, und sich dort nach Immobilienangeboten erkundigt (OLG Karlsruhe).

5. Entstehung des Provisionsanspruchs
Gemäß § 652 Abs.1 BGB entsteht der Provisionsanspruch des Maklers dann, wenn der vorgesehene Hauptvertrag infolge eines Nachweises oder einer Vermittlung durch den Makler wirksam zustande kommt. Es ist ausreichend, dass der schuldrechtliche Vertrag abgeschlossen wird. Hauptvertrag und der Vertrag, welchen der Makler vermitteln sollte, müssen übereinstimmen.

6. Höhe der Provision
Die übliche Maklerprovision wird als Prozentzahl bezogen auf den Endpreis des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts angegeben.

a) 12 %
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat am 5. Februar 2008 entschieden, dass 12 Prozent Erfolgsprovision für den Kauf eines Hauses und dazu ein erfolgsunabhängiges Honorar für den mit dem Geschäft verbundenen Unternehmenskauf zu hoch ist. Der Maklervertrag ist nach Ansicht der Richter sittenwidrig. Die Richter monierten, dass eine Provision von zwölf Prozent die marktübliche Provisionshöhe gleich um ein Mehrfaches übersteige.
Der Richter unterstellten dem Makler außerdem ein verwerfliches Geschäftsgebaren, denn dessen Kunde sei in Grundstücksgeschäften offensichtlich gänzlich unerfahren gewesen.
Wenn ein Makler mehr als die marktüblichen drei bis fünf Prozent Provision verlangen, muss er besondere Gründe hierfür darlegen können.
Die Leistung in diesem entschiedenen Fall sollte in erster Linie darin bestehen, einen Kaufvertrag über das Hausgrundstück der Klägerin zu vermitteln, wobei es sich um die typische Leistung eines Immobilienmaklers handelt.
Dieses auffällige Missverhältnis legt den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten nahe (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2670; NJW 2002, 3165, 3166). Besondere Umstände, die diese tatsächliche Vermutung erschüttern könnten, sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere war die Klägerin, obwohl Kleinstgewerbetreibende, in Geschäften der hier in Rede stehenden Art nach ihrem unbestrittenen Vorbringen gänzlich unerfahren.

b) 24 %
Erreicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache der üblichen Provision – z.B. das Fünffache–, dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt, vgl. BGH Urt. v. 22.1.1976 – II ZR 90/75 – DB 1976, 573. Der Makler wird dann umso mehr auf Kosten seines Geschäftspartners der eigentliche Herr des Geschäftes. Die Rechtsprechung hat daher die Notwendigkeit der "angemessenen Ausgewogenheit" von versprochener Vergütung und zu erbringender Leistung hervorgehoben.

c) 27,77 % und Übererlösklausel
Unter besonderen Umständen kann die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision einen Maklervertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig machen. Eine derartige Sittenwidrigkeit liegt bei Übererlösklauseln deshalb nicht vor, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers ist. Grenzen können auch hier bestehen, vgl Entscheidung oben.

7. Nachweis- oder Abschlussmakler?
Der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision kann sich aus § 652 Abs.1 S.1 BGB ergeben.
Dazu müsste ein Maklervertrag geschlossen worden sein. Der Maklervertrag verpflichtet den Makler gemäß § 652 Abs.1 S.1 BGB entweder zum bloßen Nachweis einer Möglichkeit zum Vertragsschluss oder zur Vermittlung des Vertragsschlusses.
Der Nachweismakler muss seinem Kunden lediglich die Informationen verschaffen, die ihn in die Lage versetzen, mit dem anderen Teil in Vertragsverhandlungen zu treten.
Der Abschlussmakler dagegen muss den Vertragsschluss herbeiführen, also regelmäßig auch Verhandlungen führen. Von Bedeutung ist der Maklervertrag im Wesentlichen für den Bereich der Immobilien-, Wohnungs- und Kreditvermittlung.
Noch größer ist das praktische Anwendungsgebiet der § 652 ff. BGB im Handelsrecht, da sie ergänzend für den Handelsmakler nach § 93 HGB gelten, vgl. Brox, HR Rdnr. 226 ff. und Brox BS § 29 Rdnr. 66. Der Maklervertrag unterscheidet sich vom Dienst- und Werkvertrag dadurch, dass der Makler die Vergütung nicht nur für seine Tätigkeit als solche erhält, dass er für den in Aussicht genommenen Erfolg (die Vermittlung der Vertrages) nicht einzustehen hat und dass er überhaupt nicht verpflichtet ist, aufgrund des Vertrags tätig zu werden.

Wann liegt eine Vermittlungsleistung vor?
Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (vgl. BGH vom 17. April 1997 - III ZR 182/96 - NJW-RR 1997, 884; MünchKomm BGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 106 f).

8. Kein Auftragsverhältnis durch Kontaktaufnahme
Der Kaufinteressent, der sich auf eine Anzeige an einen Makler wendet, kann davon ausgehen, dass der Makler mit dem Immobilienverkäufer einen Vertrag hat und der Makler nur Dienste für die Verkäuferseite erbringen will. Durch die Kontaktaufnahme mit dem Makler kommt noch kein Auftragsverhältnis zwischen Makler und Kaufinteressent zustande. Es entsteht auch nicht durch die bloße Übersendung eines Verkaufsprospektes, das einen Hinweis auf die bei Erfolg fällige Maklerprovision enthält. Der Käufer kann nicht schon im Voraus einer Provision zustimmen, deren Höhe er nicht kennt.

9. Ausdrückliche Provisionsvereinbarung
Der Makler, der nach dem äußeren Anschein als Beauftragter des Eigentümers und als Makler des Verkäufers in Erscheinung tritt, muss mit dem Kaufinteressenten ausdrücklich eine Provision vereinbaren. Der Maklervertrag kommt nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zustande, wenn der Kaufinteressent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Dienste in Anspruch nimmt. Der Maklervertrag kommt daher erst zustande, wenn der Makler nach Zugang des Exposés nochmals anruft und einen Besichtigungstermin vereinbart. Wenn dagegen der Kaufinteressent die Immobilie selbst erkundet oder entdeckt, so ist kein Maklerauftrag zustande gekommen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nachfolgende Klausel ausreichend, wenn der Kaufinteressent gleichzeitig eine Erklärung zu unterzeichnen hatte, aus der sich ergab, dass ihm das nachgewiesene Objekt vorher nicht bekannt war: Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrags wird eine Maklergebühr von 2,5 % zzgl. MwSt. zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das nachgewiesene Objekt innerhalb eines halben Jahres privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen.

10. Doppeltätigkeit des Maklers
Darf der Makler immer nur für einen der am Vertrag Beteiligten entgeltlich tätig sein oder für beide? § 654 BGB regelt, dass der Makler seinen Anspruch verliert, wenn er dem Inhalt zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
Tatsächlich ist die Doppelmaklertätigkeit in den meisten Fällen üblich. In der Regel reicht es, wenn der Makler in seinen Geschäftsbedingungen oder bei Abschluss eines schriftlichen Vertrages auf diese Doppeltätigkeit hinweist. Selbst ohne einen solchen Hinweis kann eine Doppeltätigkeit gestattet sein, wenn der Makler sich als reiner Nachweismakler betätigt, also nicht zwischen den Vertragsparteien vermittelt, z. B. bezüglich des Kaufpreises tätig wird.

11. Maklerprovision bei Aufgabe der Verkaufsabsicht und Verkauf an einen Bekannten oder Angehörigen?
11.1. Hat der Makler auch einen Anspruch auf seine Provision, wenn er seine Verkaufsabsicht zunächst aufgibt, später doch das Objekt den Interessenten verkauft?
Nach Ansicht des OLG Hamburg, Beschluss vom 17.11.2009 – 13 U 140/09 ist maßgebliches Kriterium die Verkaufsabsicht des Verkäufers. Gibt der Verkäufer seine Verkaufsabsicht auf, so besteht zu Gunsten des Maklers keine Provisionsanspruch, auch wenn dieser eine Erwerbsmöglichkeit für das angebotene Objekt nachweisen kann. Ein solcher Anspruch entsteht auch dann nicht, wenn der Verkäufer seine Absicht zum Verkauf neu fasst und der Käufer nunmehr ohne Hinweis und Mithilfe des Maklers das Objekt erwirbt.

11.2. Muss der Kunde etwas bezahlen, wenn der spätere Käufer des Objektes persönlich mit dem Verkäufer verbunden ist? Dazu BGH, Urteil vom 17.10.2018 - I ZR 154/17

Der klagende Immobilienmakler bot eine Immobilie zum Verkauf an. Die Kundin besichtigte das Objekt nach Absprache mit dem Makler. Im Anschluss an den Besichtigungstermin unterzeichnete sie einen Maklervertrag, in dem sie sich zur Provisionszahlung beim Kauf verpflichtete. Bei einem späteren Besichtigungstermin nahm die Kundin ihren Sohn mit.
Er erwarb das Objekt sechs Monate später nach Einschaltung eines anderen Maklers zu einem geringeren Kaufpreis. Der Makler verklagt die Kundin als Mutter des Sohnes auf die vereinbarte Provision. Die Klage des Maklers blieb vor dem BGH ohne Erfolg

Der Sohn wurde hier nicht vorgeschoben, ohne dass tatsächlich ein eigenes Interesse am Hauptgeschäft bestanden hat. Auch gab es keine Anhaltspunkte, dass die Mutter das Objekt später selbst nutzte oder einen Vorteil aus dem Verkauf zog. Mit dem Sohn wurde kein Maklervertrag abgeschlossen.

Wenn die Mutter das Objekt bezogen hätte, wäre das Urteil anders ausgefallen.

 12. Verwirkung der Provision
Über den Wortlaut des § 654 BGB hinaus hat der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn ihm eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht zur Last fällt, die er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahe kommenden Weise leichtfertig den Interessen des Auftraggebers zuwider begangen hat. Der Makler hat seinem Auftraggeber alle ihm bekannten tatsächlichen und rechtlichen Umstände mitzuteilen, die sich auf den Geschäftsabschluss beziehen.

13. Prüfungsfolge bei Maklerprovision
a) Vertragsschluss
Der in Aussicht genommene Vertrag muss abgeschlossen (nicht aber erfüllt) sein. Wenn eine aufschiebende Bedingung noch nicht erfüllt ist, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist, § 652 I S. 2 BGB.

b) Nachweis des Verkäufers
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Provision, wenn nur die Örtlichkeit, nicht jedoch den Verkäufer nachgewiesen wird. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Käufer nach Besichtigung des Objektes den Makler umgeht und den Verkäufer selbst herausfindet.

c) Keine Ausübung des Vorkaufsrechtes
Eine Maklerprovision ist nicht unbegründet, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt wird.

d) Kein Rücktritt
Ebenso besteht keine Zahlungsverpflichtung, wenn wegen fehlender Bebaubarkeit ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht geltend gemacht wird.

e) Keine Anfechtung des Kaufvertrages wegen Arglist
Der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kaufvertrag erfolgreich wegen Arglist oder Irrtums angefochten wird.

f) Kausalzusammenhang
Der Vertrag muss infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen sein.

g) Offenlegung der Doppelmaklerstellung
Ist der Vermittler als Makler für den Eigentümer tätig, so hindert diese Stellung ihn grundsätzlich nicht daran, auch mit dem späteren Käufer ein Vertragsverhältnis zu begründen. Sein Anspruch auf eine Provision ist allerdings verwirkt, wenn er seine Doppeltätigkeit als Makler den Parteien nicht offenbart. Vgl. § 654 BGB.


Angebot

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Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht



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Fax. 0351 8110244

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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Fachanwalt
 
 
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